Le cadre : loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975
La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie à un tiers l'exécution de tout ou partie du marché conclu avec le maître d'ouvrage. La loi de 1975 est d'ordre public : elle protège le sous-traitant, considéré comme la partie faible de la chaîne.
Deux obligations impératives pour l'entreprise principale
- Faire accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage.
- Fournir une caution bancaire personnelle et solidaire, ou une délégation de paiement du maître d'ouvrage, à peine de nullité du sous-traité en marché privé.
En marchés publics, le mécanisme est différent : le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées bénéficie du paiement direct par le maître d'ouvrage dès lors que le montant de son contrat est au moins égal à 600 euros TTC (article R. 2193-10 du Code de la commande publique). En marché privé, il dispose d'une action directe contre le maître d'ouvrage en cas de défaillance de l'entreprise principale, après mise en demeure restée infructueuse pendant un mois.
Responsabilité et assurance
Le sous-traitant n'est pas soumis à la présomption décennale envers le maître d'ouvrage, faute de lien contractuel : sa responsabilité envers lui est délictuelle et suppose une faute prouvée. Le délai, en revanche, n'est pas celui du droit commun : l'article 1792-4-2 du Code civil soumet les actions dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage à une prescription de dix ans à compter de la réception, ramenée à deux ans pour les éléments d'équipement visés à l'article 1792-3. Il reste contractuellement responsable envers l'entreprise principale, laquelle demeure seule tenue de plein droit devant le maître d'ouvrage. L'entreprise principale répond donc des fautes de ses sous-traitants comme des siennes.
Conséquence opérationnelle : exiger de chaque sous-traitant une attestation d'assurance décennale couvrant son activité et la période d'intervention, ainsi que sa RC professionnelle. Un assureur DO qui découvre qu'un lot technique a été intégralement sous-traité à une entreprise non assurée peut refuser sa garantie sur ce lot.
Le contrôle de la chaîne : pièces à réunir
- Déclaration de sous-traitance signée et acte spécial d'agrément.
- Contrat de sous-traitance et devis descriptif.
- Caution bancaire ou délégation de paiement.
- Attestations d'assurance décennale et RC du sous-traitant.
- Attestation de vigilance URSSAF, régularité fiscale, liste nominative des salariés étrangers.
- Pour la sous-traitance en cascade : agrément de chaque niveau.
Sous-traitance occulte : les risques
Une sous-traitance non déclarée expose l'entreprise principale à la nullité du sous-traité, à la solidarité financière en matière de travail dissimulé, à la résiliation de son marché, et à un défaut de couverture assurantielle sur le lot concerné. C'est l'un des points que le contrôle documentaire d'un dossier DO permet de détecter tôt : une facture émise par une entreprise absente de la liste des intervenants signale presque toujours une sous-traitance non déclarée.